765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nda beşeri cinselliği ihlal eden davranışlar “Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler” başlığı altında düzenlenmiş iken, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’muzda ise, beşeri cinselliğin bireysel ve toplumsal yansımaları dikkate alınmış ve devamla, bunlar farklı biçimlerde düzenlemiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar içerisinde, özellikle çocukların korunması çok büyük önem taşımaktadır. Çocuğa karşı gerçekleştirilen her türlü istismarda olduğu gibi, cinsel yönden istismarda da verilecek ceza miktarlarının artırılması dışında, gerçekçi bir takım önlemler alınmalıdır. Çalışmamızın konusunda, ‘Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu’ ve ‘Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu’nun hukuki konusuna, faile, mağdura, suça konu teşkil eden “cinsel ilişki” deyimine değinilecek ve devamla, her iki suç özelinde de ‘15’ yaş kavramının önemi ve bu konuda iki önemli Anayasa Mahkemesi Kararı’na değinilecektir. I-ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI VE YAŞ KAVRAMI: “İstismar” kavramı, sömürme, kötüye kullanma, yararlanma, işletme anlamına gelmektedir ve Dünya Sağlık Örgütü, bu konu özelinde çocuk istismarını, “Çocuğun sağlığını, fiziksel ve sosyal gelişimin olumsuz yönde etkileyen bir yetişkin, toplum veya ülke tarafından bilerek veya bilmeyerek yapılan davranışlar” biçiminde, güzel bir şekilde tanımlamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 15/01/2020 Tarih ve 2016/1669 E, 2020/ sayılı kararında da; “Çocuklar, maruz kaldıkları şiddet ve istismarlar sonucunda erişkinlere göre daha fazla mağdur olduklarından, fiziksel ve psikososyal gelişimlerini olumsuz etkileyebilecek tüm fiillere karşı çocukların korunması gerekmektedir. Anayasa’nın devletin temel amaç ve ödevlerini düzenleyen 5. maddesinde devletin vatandaşlarına insan onuruna uygun yaşayabilmesi için gerekli önlemleri alması, onların maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışması gerektiği düzenlenmiştir. Anayasa’nın 41. maddesinin gerekçesinde Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkelerin Anayasa metnine dahil edilerek devlete çocukların her türlü istismara ve şiddete karşı korunmasına yönelik gerekli tedbirleri alma ödevi yüklendiği belirtilmiştir. Devlet, bu yükümlülüğünün gereği olarak çocukların korunması amacıyla uygun mevzuat oluşturmalıdır.” Şeklinde bir hüküm kurulmuştur. Gerçekten yaş veya içinde bulunduğu durum itibariyle mağdur çocuk, kendisine yöneltilen davranışın cinsel içerikli olduğunu dahi genellikle algılayabilecek durumda olmadığından, mağdurun bu durumu istismar edilebilmektedir. İşte bunu öngören 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’muzda, On sekiz yaşından büyüklere karşı gerçekleştirilen fiiller bakımından “cinsel saldırı” ifadesini kullanırken, on sekiz yaşından küçükler için “cinsel istismar” ifadesini kullanılmış; çocukların cinsel istismarı suçu için cinsel saldırı suçuna nazaran daha ağır müeyyideler öngörülmüştür. -Kanuni Düzenlemesi : “Çocukların Cinsel İstismarı Madde 103 : (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mülga Ceza Kanununda cinsel suçlar özelinde korunmak istenen hukuki menfaatin “genel ahlak ve aile düzeni”; yürürlükteki kanunda ise “kişilerin cinsel dokunulmazlığı ve cinsel özgürlüğü” olduğunu belirtmek yanlış olmayacaktır. Kanun koyucunun, suçun basit şekli için fail olabilecek kişiler bakımından herhangi bir özellik aramaması nedeniyle, suçun faili kadın veya erkek, ceza hukuku anlamında çocuk (TCK m. 6,b) veya yetişkin herkes olabilmektedir. Yine fail, mağdurla farklı cinsten olabileceği gibi, aynı cinsten de olabilecektir. Yargıtay’ın bu konuda kararlılık kazanmış pek çok kararında da; bu suçun faili kadın veya çocuktur. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 22/10/20019 Tarih ve 2019/2737 E, 2019/11871 K. Sayılı kararında; “İlk derece mahkemesince mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sanık ile suça sürüklenen çocuk tarafından 5237 sayılı TCK'nın 37/1. maddesi anlamında doğrudan birlikte işlendiği gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suça sürüklenen çocuğu atılı suçu işlemeye azmettirdiği gerekçesiyle sanık hakkında, aynı Kanunun 103/2, 38/2, 43/1. maddeleri uyarınca hüküm kurularak fazla ceza tayin edilmesi karşısında anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde düzeltilerek esastan reddedilmesi” şeklinde hüküm kurulmuştur. Kanun koyucu çocukların cinsel istismarı suçunun oluşabilmesi için mağdurun yaşı bakımından 0-15 ve 15-18 olmak üzere ikili; 15-18 yaş grubundaki çocuklar bakımından da kendi içinde yine ikili bir ayrıma gitmektedir. Şöyle ki; TCK m. 103’e bakıldığında ise çocukların cinsel istismarı suçunun mağduru: (1) Henüz 15 yaşını tamamlamamış her çocuk (m. 103/1,a), (2) 15–18 yaş grubunda olan çocuklar bakımından ise; (a) 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar (m. 103/1,a), (b) 15 yaşını tamamlamış ve fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan, ancak kendilerine cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak cinsel davranış gerçekleştirilen çocuklar (m. 103/1,b), olabilir. Önemle belirtmek gerekir ki, “mağdurun yaşı”, “fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği” veya “cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden” fiilin, böylelikle suçun bir unsuru olmaktadır. Kanunun yasakladığı fiil herhangi bir kimseye karşı gerçekleştirilen cinsel davranış değil ve fakat “henüz 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuksal anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş ya da kendilerine cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak cinsel davranış gerçekleştirilen” çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlardır. -Önemle belirtmemiz gereken bir diğer husus ise; uygulamada da çokça sorulmakta olan; mağdurun yaşının daha önceden mahkeme kararıyla düzeltilmesi hususudur. Bu konuda yeniden düzeltme mümkün olamayacak, ancak yine de ceza yargılamasının maddi gerçeği bulma amacı gözetilerek mağdurun gerçek yaşı bilimsel olarak belirlenerek nüfus kaydı düzeltilmeden de doğru uygulama yapılabilecektir. II-REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU VE YAŞ KAVRAMI: 5237 sayılı TCK’da, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunulması hususu, kanunun 104’üncü maddesinde “kişilere karşı suçlar” kısmında “cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. a)Giriş bölümünde bahsettiğimiz üzere; Anayasa Mahkemesinin ilk kararlarında, ‘15 yaşını doldurmuş çocukların kişilikleri ve sorumluluk duyguları henüz yeterince gelişmediğinden, başkalarıyla cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını yeterince kavrayamayabileceklerine vurgu yaptığı’ görülmekteydi. Bu haseple baktığımız takdirde, Anayasa Mahkemesine göre, kanun koyucunun koruduğu hukuksal değer, bu yaş grubundaki çocukların cinsel dokunulmazlıklarıdır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsetmiş olduğumuz, 2006/17 E, 2009/33 K. Sayılı bu kararından yaklaşık 6 yıl kadar sonra, çocuğun cinsel istismarının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi halinde verilecek cezanın alt sınırını 8 yıldan 16 yıla çıkaran 5237 sayılı kanunun 6545 sayılı kanunun 59’uncu maddesiyle değişik 103/2’ nci maddesinin iptaline ilişkin kararında, Anayasa Mahkemesi korunan hukuksal değer hakkında biraz daha farklı görüşler ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi’nin 11.12.2015 tarih ve 29559 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 12.11.2015 tarih, 2015/26 E, 2015/100 K sayılı kararında; Önceleri, 104’üncü maddenin çocukların cinsel dokunulmazlıklarını korumak ve çocukları cinsel istismara karşı savunmak amacıyla Türk Ceza Kanunu’na konduğu fikrini benimseyen Anayasa Mahkemesi, oy çokluğu ile alınan güncel tarihli bu kararında, evlenmeye ve aile hayatına ilişkin muhafazakâr değerleri, çocukların cinsel istismara karşı korunması ve zaman içinde gelişen beşeri cinselliklerine kısmen özerklik tanınması ilkelerine üstün tutmuştur. Nitekim Anayasa Mahkemesi de yukarda açıklandığı üzere, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda, 15 yaşını bitirmiş çocuğun rızasını TCK’nun 26/2’nci maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedeni sayılan “rıza” kapsamında değerlendirmemektedir. Bu madde kapsamında “rıza” bizatihi suçun unsuru olup hukuka uygunluk sebebi değildir. Dolayısıyla 15 yaşını bitirmiş çocuğun gösterdiği rızanın hukuka uygunluk nedeni sayılmayacağının ve mağdurun şikâyet hakkını kullanarak faili ceza tehdidi ile baş başa bırakabileceğinin fail tarafından bilinmesi gerekmektedir. b)Cinsel İstismar başlığı altında değinmiş olduğumuz aynı tarihli Anayasa Mahkemesi’nin ‘Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu’ özelinde vermiş olduğu bir diğer kararında; “Öte yandan rızanın varlığı, söz konusu eylemi suç olmaktan çıkarmayıp sadece takibini şikayete bağlamaktadır. On beş yaşından büyük çocuklara karşı çocukların rızasıyla gerçekleştirilen ve cinsel istismar oluşturan eylemlerin soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi tutulmakla birlikte suç olarak düzenlendiği dikkate alındığında devletin pozitif yükümlülük anlamında on beş yaşından büyük çocukların cinsel istismara karşı korunması için uygun ve yeterli yasal düzenlemeyi yaptığı anlaşılmaktadır.” Şeklinde hüküm kurulmuştur. Bu Suçun kanuni tanımının esasını “cinsel ilişki” deyimi oluşturmaktadır. O halde çalışmamızı sonlandırırken, cinsel ilişki deyiminden ne anlaşılması gerektiğinin de kanımızca açıklanması gerekir. Bir görüşe göre, kanun koyucu “cinsel saldırı” ve “çocukların cinsel istismarı” suçlarında, suçun maddi unsurlarını oluşturan cinsel haz amaçlı davranışları kapsamlı bir şekilde açıklamış iken; “reşit olmayanla cinsel ilişki suçu”nda suçun maddi unsurunun “cinsel ilişkide bulunmak” tan ibaret olduğunu belirtmek ile yetinmiştir. Dolayısıyla cinsel ilişki deyimi dar yorumlanmalıdır. Büyük çoğunluğun da katılmakta olduğu bu görüşe göre ise, cinsel ilişki, erkeğin cinsel organının bir kadının vajinasına veya başka bir erkeğin anüsüne duhulünü ifade edecektir. III-GENEL DEĞERLENDİRME Çocukların cinsel yönden istismar edilmesinin hukuki boyutunun tespitinin yanında bu konunun “önleme” boyutu da büyük önem arz edecektir. Sorunun bu boyutu ayrı bir çalışmanın konusudur. Ancak Dr. Recep Doğan’ın ‘Anlamlandırılamayan İkilem Reşit Olmayanla Cinsel İlişki’ Makalesinde de belirtmiş olduğu gibi, bu sorunun çözümü için hukukun olanaklarının yanı sıra psikoloji, sosyoloji, felsefe gibi disiplinlerden de destek alınmalı, bu multi-disipliner çalışmanın veri, uyarı ve önerileri, devletin politika aracında yerini bulmalıdır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmelerindeki kolaylık, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakabilmektedir. Gerek Anayasa Mahkemesi Kararlarına, gerekse de Yargıtay’ın bu konuda kararlılık kazanmış içtihatlarına baktığımız zaman, bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile konuya ilişkin tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dahil olmak üzere, devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. KAYNAKÇA - Mahmut Koca, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı – Ekim 2019, - Hakan Karakehya, Ceza Hukuku Özel Hükümler Notları – Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar, -Dergipark ‘Çocukların Cinsel İstismarının Basit Hali’ TBB Barobirlik 2011, -Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı,