Ortak Velayet nedir?
Velayet; kanun koyucunun ana babaya, kural olarak küçük, istisnaen de kısıtlı durumdaki çocuklarının şahıs ve malvarlıklarına ilişkin olarak yüklediği yükümlülüklerin ve tanıdığı yetkilerin bütününü kapsayan bir “yüküm ve hak”tır. Ortak velâyet; en geniş ifadeyle, ana babanın velâyeti eşit yetkilerle ve aralarında uzlaşarak kullanmaları anlamına gelecektir.
Boşanma durumunda ortak velâyete karar veren hâkim, çocuğun sürekli olarak birinin yanında kalmasına mı karar veriyor?
Ortak velâyette ebeveynlerin çocuğun bakımı ve eğitilmesine ilişkin ödevleri aralarında paylaşmaları veya çocuğa birlikte bakmaları zorunlu değildir. Boşanma durumunda ortak velâyete karar veren hâkim, çocuğun sürekli olarak ebeveynlerden birinin yanında kalmasına veya ebeveynlerin yanında dönüşümlü olarak kalmasına, yanında kalmadığı diğer ebeveyn ile de kişisel ilişki kurmasına hükmedebilir. Ortak velâyetin özünü, ebeveynlerin çocuğa ilişkin önemli konulardaki kararları beraber vermeleri oluşturur. Örneğin, çocuğun hangi okula gideceği, hangi şehir ve ülkede ikamet edeceği, meslek seçimi konusunda veya dinî inanç konusunda nasıl yönlendirileceği, hasta olduğunda ona hangi tıbbî tedavinin uygulanacağı gibi çocuk için önemli konularda, ortak velâyette, ebeveynlerden biri tek başına karar veremez; diğer eş ile uzlaşarak karar alınması gerekir.
Bu zamana kadar Türk Hukuku’nda yapılmış bir çalışma- araştırma var mıdır?
Boşanma durumunda Ortak Velâyetin etkilerini ortaya koyan bilimsel araştırmalar, 1970’lerden, boşanmadan sonra velâyetin ana ve babaya birlikte verilmesinin olumlu ve olumsuz yönlerini ortaya koymak üzere batı ülkelerinde çeşitli bilimsel araştırmalar yapılmıştır. Avrupa ülkelerinin büyük çoğunluğunda, özellikle 1990’lardan itibaren, boşanma durumunda ebeveynlerin ortak çocukları üzerinde ortak velâyetlerinin devam etmesi esası kabul edilmeye başlamıştır. Örneğin, İngiltere, İtalya, Fransa, İspanya, İsviçre ve Almanya gibi ülkelerde boşanma durumunda da ana ve babanın velâyet hakkını kural olarak birlikte kullanmaya devam edeceği, tek başına velayetin ise istisnai bir uygulama olacağı kabul edilmiştir. Bir de elbette, Uluslararası Hukuk Metinlerinde Benimsenen Prensipler mevcuttur.
11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokol 1.8.2016 tarihinde yürürlüğe girerek iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Yine, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde mahkemeler tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren tüm faaliyetlerde “çocuğun yararı”nın temel düşünce olacağı belirtilmiştir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin (84) 4 sayılı ve 28.2.1994 tarihli Ebeveyn Sorumluluklarına İlişkin Tavsiye Kararı’nın 6. ilkesine göre, ebeveynlerin boşanması halinde velâyet hakkında karar vermeye yetkili merci, gerekli tüm uygun tedbirleri alır.
Yargı uygulamasındaki durum nedir?
Türk hukukunda boşanmadan sonra ortak velâyete ilişkin ilk karar, 27.5.2009 tarihinde İzmir 4. Aile Mahkemesi tarafından bir anlaşmalı boşanma davasında, tarafların talebi üzerine ve somut olayda çocuğun yüksek yararının birlikte velâyeti gerektirdiğinden bahisle verilmiştir. Yargıtay’ın önüne boşanmada birlikte velâyete ilişkin meseleler ya yabancılık unsurlu uyuşmazlıklarda boşanmada birlikte velâyete izin veren yabancı ülke hukukunun uygulanması ya da yabancı mahkemelerin boşanmaya ilişkin verdikleri birlikte velâyet kararlarının tanınmasına ilişkin olarak gelmiştir. Yargıtay 2017 yılına kadarki içtihatlarında velâyetin kamu düzenine ilişkin olduğu ve TMK.’nun velâyete ilişkin düzenlemelerinin (TMK. m. 336’nın) emredici olduğu gerekçesiyle boşanma durumunda birlikte velâyete ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanınması talebini reddetmiştir. Ancak Yargıtay 20.2.2017 tarihli kararı ile evliliğin devamı durumu dışında (yani evlilik dışında doğum veya boşanma durumlarında) birlikte velâyetin Türk kamu düzenine aykırı olduğu içtihadından dönmüştür.
Yargıtay daha sonraki bir kararında da boşanma durumunda birlikte velâyete ilişkin yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle tanınmasının reddine ilişkin ilk derece mahkemesi kararını boşanmadan sonra birlikte velâyetin Türk kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil ettiğinden söz edilemeyeceği gerekçesi ile bozmuştur. Yargıtay söz konusu kararda; boşanma konusunda birlikte velâyete ilişkin iç hukuktaki düzenlemelerimizi tespit ederken, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No.lu Protokol’ün 5. maddesine atıf yapmış ve Anay. m. 90 f. son gereği aynı konuda kanunlarla farklı düzenleme içermeleri halinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşma hükümlerinin uygulanacağına işaret etmiştir. (Yarg. 2. HD., E. 2016/18674, K. 2017/13800, T.4.12.2017 )
Yeni düzenlemenin nasıl olması gerektiği konusunda ne düşünüyorsunuz?
-Boşanma durumunda hâkimin birlikte velâyete karar verip veremeyeceği tartışmasını sona erdirmek bakımından en esaslı çözüm kuşkusuz kanun koyucunun TMK.’nda acilen değişiklik yaparak hâkime birlikte velâyete hükmetme imkânını kanunla açıkça tanıması olacaktır. Boşanma durumunda birlikte velâyet, sağlıklı bir biçimde yürütülmesinin şartları mevcut olmak kaydıyla (özellikle ebeveynlerin aralarında şiddetli bir çatışma ortamının bulunmaması ve birbirleri ile iletişim sağlayabilmeleri, aile içi şiddetin de söz konusu olmaması durumunda), tek başına velâyete nazaran çocuğun daha fazla menfaatinedir. Ancak boşanmaların çoğunda birlikte velâyete hükmedilmesi gerektiği, yalnızca istisnaî durumlarda tek başına velâyete hükmedilebileceği peşinen söylenemez. Çocuğun üstün yararına hangi velâyet modelinin hizmet edeceği ancak her somut olayda olayın tüm şartları değerlendirilerek tespit edilebilir.
Boşanmada birlikte velâyete hükmedilmemesi gereken haller var mıdır ?
-Yapılan bilimsel araştırmalara göre, -STAUB/HAUSHEER/FELDER, s. 552; KİREMİTÇİ, s. 24- birlikte velâyetin sağlıklı biçimde yürütülebilmesi boşanan ebeveynler arasında şiddetli bir çatışma ortamının bulunmaması, ebeveynlerin sağlıklı iletişim kurabilecek durumda olmaları, her iki ebeveynin de velâyeti yürütebilecek yetenekte olması gibi şartların bir araya gelmesi ile mümkündür. Hâkimin ne zaman -çocuğun yararına olmadığı gerekçesiyle- birlikte velâyete hükmetmemesi gerektiğinin tespit edilmesi bakımından hali hazırda boşanma durumunda birlikte velâyet kurumunu uygulamakta olan İsviçre hukukunda benimsenen ölçütlerin Türk hukuku bakımından da yol gösterici olacağı kanaatindeyim.
Velâyetin kaldırılması nedenlerinin bulunması, ebeveynler arasında sürekli çatışma durumunun bulunması, ebeveynlerin birbirleri ile işbirliğinde bulunma ve iletişim kurma istek veya yeteneklerinin bulunmaması ve ebeveynlerin ortak isteklerinin velâyetin taraflardan B-birine verilmesi yönünde olması nedenleri sayılabilir.
7- Ortak Velayet Her Aile İçin Uygun Bir Çözüm Yolu Olabilir mi?
Ortak velayet uygulaması, şüphesiz müşterek çocuğu boşanmanın olumsuz etkilerinden korumak için uygun bir uygulamadır ancak ortak velayete hükmedilirken mutlaka titizlikle, ebeveynlerin ortak velayetin ağır yükümlülüklerine uyup uyamayacaklarının araştırılması gerekmektedir. Ortak velayet uygulaması sırasında fiilen yaşanabilecek aksiliklerin mağduru müşterek çocuk olacaktır bu nedenle ortak velayet uygulamasının her aile için uygun bir çözüm yolu olmayacağı kanaatindeyim.
Kaynak: Zirvedekiler Dergisi
